·  سید عباسعلی وهاب زاده(کارشناس حقوق و پژوهشگر)

 

ازعمده مسائل مطرح شده در عقد نکاح دائم،مهریه و احکام مربوط به آن است مهریه در واقع هدیه ای از جانب پروردگار برای زن است و باید توسط مرد به زن پرداخت شود.اما با پدیدارشدن بینش مادی افراطی به ازدواج ، برخلاف تعالیم اخلاقی شریعت و اهداف قانون ، مهریه تا حد زیادی از رویکردهای اصیل خود خارج شده و به شکل عاملی جهت تفاخر و زیاده خواهی درآمده است. از طرف دیگر دیده می شود بسیاری نیز با ظلم و اجحاف آن را در حق زن تضیع می کنند. در حال حاضر تعیین مهریه های سنگین از مشکلات رایج حقوقی و اجتماعی محسوب میشود به همین دلیل راهکارهایی در جهت کنترل مهریه های سنگین بررسی و طرح شده است. از جمله این تدابیر، تدابیری است که در تاریخ 7/11/85 توسط سازمان ثبت اسناد و املاک اندیشیده شده و به دفاتر ازدواج و طلاق به صورت بخشنامه ابلاغ شده است.
 

در این بخشنامه تصریح شده است طرفین می توانند به صورت شرط ضمن عقد پرداخت مهریه را به صورت «عندالاستطاعه» یا توانایی زوج بر پرداخت شرط نمایند. ایجاد مانع بر اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب سال 1377 و پرهیز از بازداشت زوج می تواند از اهداف تدوین کنندگان این دستورالعمل باشد. چون زوجی را که توانایی پرداخت ندارد نمی توان ممتنع دانست.

 

مقاله حاضر به بررسی این نکته می پردازد که آیا عبارت «عندالاستطاعه» شرط ضمن عقد محسوب می شود یا تعبیر به شرط در این خصوص در مقایسه با شروط ضمن عقد از قبیل اشتراک لفظی است؟ در قدم بعدی به این نکته خواهیم پرداخت که آیا اساساً درج این عبارت می تواند خللی بر مهرالمسمی وارد نماید یا اینکه توافق طرفین بر مهرالمسمی با حفظ شرط نیز مصون از تعرض است.
 

بنابراین مقاله در دو گفتار ارائه می شود. در گفتار اول مفهوم کلمه «شرط» و احتمالات آن(شرط ضمن عقد بودن عندالاستطاعه یا شرط تعلیقی و یا شرط تقییدی بودن)به اجمال در سه مبحث بررسی شده ، سپس در گفتار دوم احتمالات مهم قابل تطبیق بر این عبارت در سه مبحث مطرح گردیده است.
 

هر چند موضوع مورد بحث در محافل حقوقی و اجتماعی به دفعات طرح و بیشتر طرد گردیده است؛اما همان طور که می بنیم نقدهای ارائه شده بیشتر جنبه اجتماعی داشته و کمتر با مبانی تحلیلی حقوق ایران تطبیق یافته است. بدین منظور و بر این اساس خواهیم کوشید با استعانت از پروردگار و به اجمال و به روش تجزیه و تحلیل مطالب موضوع را با دقت بیشتری مرور نماییم. نتیجه حاصل می تواند در تفسیر تحلیلی روابط حقوقی و احیاناً اصلاح مقررات موجود نیز مفید باشد.
 

پیشاپیش و در جهت تحدید موضوع متذکر می گردیم قید«عندالاستطاعه»در مهریه های کلی فی الذمه محل بحث است؛ زیرا مالکیت ایجادشده در این موارد منحصراً در حد مالکیت ذمّی است و افراغ ذمه از آن می تواند مقید به قید فوق گردد. اولاً در اعیان مشخص و یا کلی در معین به علت ایجاد مالکیت در اجزای خارجی قید مزبور علی القاعده محل بحث معتنابهی قرار نمی گیرد. بنابراین هر چند مطالعه این قید در اعیان خارجی نیز قابل طرح است اما موضوع بحث مطرح در این مقاله در خصوص مهر در ذمه است.

عبارت «عندالاستطاعه» از قدیم در قباله های نکاح به عنوان شرط درج گردیده است. در عرف شایع حقوقدانان نیز عبارت مزبور در قالب شرط ضمن نکاح یا شرط ضمن مهریه طرح می گردد. سازمان ثبت اسناد و املاک نیز با عنایت به همین شهرت در بخشنامه صادره خود مقرر می دارد؛در صورتی که زوجین در نحوه پرداخت مهریه بر عندالاستطاعت مالی زوج توافق نمایند به صورت شرط ضمن عقد درج و به امضای زوجین می رسد.
 

در مباحث این گفتار خواهیم دید؛آیا توصیف مشهور و یا عبارت بهتر اجماع رایج در این زمینه که عبارت«عندالاستطاعه»را یک شرط ضمن عقد معرفی می نماید تا چه حدی از استحکام برخوردار است؟آیا توصیف دیگری که انطباق دقیق بر قصد طرفین داشته باشدوجود دارد؟ بدین منظور لازم است ابتدا به اجمال شرط ضمن عقد با عناوین مشابهی همچون شروط تعلیقی و تقییدی بررسی گردند. سپس با حفظ مطالب به دست آمده به قضاوت نشست که به واقع منظور طرفین از درج عبارت مزبور چیست؟تعیین ماهیت مهریه نیز می تواند در توصیف دقیق تر عبارت «عندالاستطاعه» موثر باشد.

هر چند در بعضی از کاربردها کلمه شرط بر مطلق تعهد نیز اطلاق شده است اما در اصطلاح تخصصی و شایع،ماهیتی است اعتباری و غیرمستقل که در ضمن قرارداد انشاء می شود و برخلاف عقد یا ایقاع به روش استقلالی انشاء نمی گردد. شرط، امری است فرعی که در ضمن عقد اصلی قرار داده می شود. همان طور که متعاقدین می توانند توافقات خود را به استقلال و به شکل عقدی مستقل تنظیم نمایند. می توانند مجموعه ایی از همان توافقات را با ایجاد یک هسته مرکزی در قالب شرط قرار دهند. بدین ترتیب این مجموعه که هر یک می تواند در ذات خود تعهدی مستقل تلقی گردد در کالبد یک قرارداد، جنبه تبعی یافته و دنباله رو همان مرکز اصلی قرار می گیرد.

وابستگی و تبعیت یک شیء از شیء دیگر گاه به نحو تکوینی است، همان گونه که معلول به علت وابسته است. و گاه این وابستگی ریشه در جعل شارع دارد، مانند شرطیت طهارت در نماز و گاه نیز همچون شروط ضمن عقد، محض جعل است.
 

قانون مدنی ایران نیز فصل چهارم را در بیان شرایطی که در ضمن عقد می شود، قرار می دهد و بدین ترتیب نشان می دهد جوهره اصلی شروط ضمن عقد،از طرفی وابستگی و فرعیت آن و از طرفی درج آن در ضمن عقد اصلی است. قانون مدنی در مواد 232 تا 246 که از شروط ضمن عقد سخن می گوید، از هیمن معنای تخصصی پیروی کرده است.
 

شرط در معنای موردنظر جزء عقد یا جزء ماهیت اعتباری«منشأ» نیست. در غیر اینصورت و در صورت بطلان شرط،عقد نیز می بایست تجزیه می شد و جزء مربوط به شرط باطل و عوض راجع به این جزء باطل نیز قابل استرداد می بود. این در حالی است که با بطلان شرط، هیچ جزئی از عقد باطل نمی گردد و تنها تحت شرایطی برای مشروط له حق فسخ ایجاد می گردد. به همین ترتیب شرط، قید ماهیت اعتباری «منشأ» نیز قرار نمی گیرد. چون هیچ گاه متعاقدین در زمان جعل شرط در ضمن عقد به قیدیت شرط در ضمن عقد مشروط توجه نکرده اند. هر گاه ایشان قصد قیدیت بنمایند ، از موضوع شروط ضمن عقد فاصله گرفته اند. به همین دلیل است که هیچ گاه با منتفی شدن شرط ، ماهیت انشاشده منتفی نمی گردد.
 

اما در شروط تعلیقی وضعیت به گونه ایی متفاوت است. در این وضعیت گاه انشای عقد و گاه منشأ عقد موکول به تحقیق شرط می گردد. به عبارت دیگر در مباحث مربوط به شروط تعلیقی ، هر گاه منظور تعلیق در انشاء باشد عمل ساختن عقد موکول به حصول معلق علیه می گردد و هر گاه منظور تعلیق درمنشأ باشد، عقد در معنای محصولی یا همان ماهیت اعتباری در صورتی ایجاد می گردد که معلق علیه «شرط تعلیقی» تحقق یابد.
 

به نظر بعضی از اساتید حقوق ، گونه دیگری از تعلیق نیز قابل تصور است. به نظر ایشان در وصیت تملیکی، انشاء و منشأ منجز است. اما اثر آن عبارت است از انتقال مالکیت موصی به موصی له معلق به فوت موصی است.
 

اطلاق کلمه شرط به شروط ضمن عقد ونیز استفاده از آن در اعمال حقوقی معلق از باب اشتراک لفظی است. اهمیت شرط تعلیقی به اندازه ای است که اساس قرارداد موکول به آن شده است. اما شروط ضمن عقد، اموری وابسته و تبعی محسوب می شوند که وجود عقد اصلی وابسته به آن نیست.به همین دلیل است که بطلان آن علی الصول ، باعث نابودی عقد اصلی نیست. بی دقتی در تفکیک این دو موضوع متفاوت می تواند خلط بسیاری از احکام فقهی و حقوقی گردد. به عنوان مثال، هر گاه در یکی از طرفین عقد نکاح صفت خاصی شرط شود و بعد عقد معلوم گردد که طرف مورد نظر فاقد وصف متصور بوده ، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. اما اگر وصف مورد نظر در نزد طرفین به حدی ازاهمیت باشد که ماهیت نکاح را معلق به ان نموده باشند.و یا به گونه ایی قید قصد طرفین قرار گیرد، سخن از شرط ضمن عقد صحیح نیست.در شکل اخیر با نوعی نکاح معلق مواجه هستیم که معلق علیه آن وجود صفت خاصی در یکی از طرفین یا هردوی آنهاست. در این صورت به دلالت ماده 1068قانون مدنی ایران باطل است. و از این جهت تفاوتی میان آنکه صفت مورد نظر «معلق علیه» حاصل باشد و یا صفت متصور ، مفقود باشد وجود ندارد.قابل ذکراست که اگریکی از طرفین صفت مزبور را به صورت شرط ضمن عقد و دیگری به عنوان شرط تعلیقی اراده نماید ؛ عقد به علت عدم توافق قصدها باطل خواهد بود.

مقصود طرفین با مطالعه قرارداد و اوضاع و احوال موجود و احیاناً استماع طرفین در جهت کشف اراده ایشان در زمان انعقاد عقد به دست می آید و نمی توان مقصود گوینده را به صورت قطعی از به کاربردن واژگانی همچون «اگر» و یا «به شرط اینکه» و امثال آن دریافت.
 

تفکیک میان شرط به معنای تعلق شیء به شیء دیگر با شرط به معنای الزام و التزام در ضمن عقد به نحو ظرف و مظروب ، در تحقیقات فقهی نیز حائز اهمیت است به عنوان مثال اختلاف میان صاحب مکاسب که وفای به شرط فعل را شرعاً واجب تکلیفی می داند با صاحب لمعه که معتقد است وفای به شرط واجب تکلیفی نبوده و پس از تخلف از شرط، مشروط له حق فسخ عقد اصلی را خواهد داشت قابل توجه است. به عقیده شهید، در فرض مزبور عقد به شرطی ممکن معلق گردیده است. پس به همین دلیل عقد نیز متزلزل می گردد ؛ زیرا تعلیق چیزی بر یک امر ممکن ، سبب ممکن شدن و در نتیجه تزلزل همان شیء خواهد شد. اما صاحب مکاسب تفکیک میان شروط تعلیقی و شروط ضمن عقد را اساس ایراد خود به نظریه شهید قرار می دهد. به عقیده ایشان در صورتی که شرط در ضمن عقد قرار داده می شود، عقد معلق بر شرط نیست بلکه تعهد و التزامی فرعی روی داده به گونه ای که تعدد مطلوب میان وفا به مدلول خود عقد از طرفی و التزام به مدلول شرط از طرف دیگر تحقق یافته است. به عنوان مثال: اگر شخصی کالای خود را به این شرط که خریدار برای او لباس بدوزد به او بفروشد ، در واقع دو مطلوب ایجاد شده ، مطلوب اول که مطلوب اصلی است ، فروش و معاوضه است و مطلوب دوم دوزندگی است. در این مثال حقیقت معاوضه به دوزندگی معلق نگشته تا مطلوب واحدی خلق شده باشد. ایشان به عنایت به عقیده خویش و مشهور اضافه میکند که : اگر عقد معلق باشد به علت عدم جزم ، آنچنان که در عقود معلق مقرر است ، عقد باطل خواهد بود نه اینکه به عقد جایز تبدیل گردد.
 

از آنچه گفته شد به دست می آید که درج امری به عنوان شرط ضمن عقد به دو صورت تلقی می شود. در صورت اول ، شرط مقدم موضوع و رکن مطلوب است به گونه ایی که بدون شرط مطلوب نیز تحقق نمی یابد. شروط تعلیقی از این قبیل است. در صورت دوم شرط مقدم موضوع و رکن مطلوب اصلی نیست در این موارد دو مطلوب وجود دارد از سویی مطلوب اصلی که اجرای مفاد عقد است و از سویی دیگر ، تحقق و اجرای مطلوب دوم است که فرع مطلوب اول تلقی می گردد. شروط ضمن عقد از قبیل قسم دوم است.
 

در کنار شروط ضمن عقد و شروط تعلیقی ، نوع دیگری از شرط که می توان آن را شرط تقییدی نامید قابل شناسایی است. در این قسم اثر و یا آثار عقد مقید می شود و اجرای آن به تاخیر می افتد . در شرط تقییدی نه سخن از ایجاد تعهدی فرعی در ضمن تعهد اصلی است« آنچنان که در شروط ضمن عقد مقرر است »و نه سخن از تعلیق در انشاء و یا منشأ به حصول شرط است، بلکه اثر عقد از جمله اجرای تمام یا بعض از تعهدات عقد موکول به قید مشخصی می گردد هرچند ممکن است این قسم تحت عنوان تعلیق در اثر معرفی گردد ، اما به نظر می رسد چون تحقق ماهیت اعتباری در آن مفروغ عنه است و از طرفی استعمال تعلیق در محض انشا یا منشأ عقد شیوع یافته ، مناسب است این قسم را شرط تقییدی بنامیم.

مسامحه در کاربرد واژگان در حقوق فرانسه نیز وجود دارد. به عنوان مثال در ماده 1175 قانون مدنی فرانسه واژه

«Condition» در مفهوم توافقات ضمنی و یا شرط ضمن عقد به کار رفته است. در این ماده آمده :«هر شرط به همان روشی باید به انجام برسد که طرفین در ظاهر پذیرفته یا بر انجام آن توافق نموده اند» این در حالی است که در ماده بعدی از واژه «Condition»در مفهوم شرط تعلیقی استفاده شده است. در ماده 1176 قانون مدنی فرانسه آمده است : « هر گاه یک تعهد مشروط بر وابسته ای که در زمان مشخصی روی دهد ، بسته شود ، این تعهد با سپری شدن آن زمان و عدم تحقق آن واقعه زایل می گردد. اما اگر زمان مشخصی تعین نشده باشد ، تعهد هر زمان قابل اجراست وجز در صورتی که مسلم گردد آن واقعه روی نخواهد داد، آن تعهد زایل نمی شود.» هر چند در ماده 1176 فقط از کلمه «شرط» استفاده شده اما رویه قضایی فرانسه در تفسیر این ماده از ترکیب وصفی «شرط تعلیقی» استفاده نموده است. این کاربرد ترکیبی به خوبی نشان می دهد که به نظر رویه قضایی فرانسه نیز اکتفا به واژه شرط در شروط تعلیقی کافی نیست.

تفاوت اساسی میان شرط ضمن عقد و شروط تعلیقی و نیز شروط تقییدی در مبحث پیشین بررسی گردید. به اجمال آثار حقوقی هر یک از این سه وضعیت نیز روشن گردید. اکنون مناسب است به اجمال تطبیق هر یک از این سه احتمال بر عبارت مورد نظر بررسی گردد. طرفین می توانند عبارت «عندالاستطاعه» را در معنای شرط تعلیقی به کار برند. در این صورت اگر منظور ، تعلیق در توافق در معنای مصدری باشد، هیچ گونه توافقی حاصل